Una aproximación al derecho de separación del socio en las sociedades de capital
28 de diciembre de 2023
Bajo determinados supuestos los socios pueden ejercer su derecho de separación. Estas causas de separación están previstas legalmente en el artículo 346 de la Ley de Sociedades de Capital (en adelante, LSC) y, también pueden establecerse en los propios estatutos de la sociedad, en el modo y en las condiciones establecidas en el artículo 347 LSC, esto es: determinando el modo en que deberá acreditarse la existencia de la causa, la forma de ejercitar el derecho de separación y el plazo de su ejercicio.
Ahora bien, para su incorporación, modificación o supresión de los estatutos, se requiere el consentimiento de todos los socios.
El ejercicio de este derecho deberá respetar un cauce y unas formalidades para que se haga efectivo. Como punto de partida será necesario que el socio disidente haya votado en contra del acuerdo o acuerdos que dan lugar a la causa de separación, de las previstas legal y estatutariamente.
En tal sentido, deberá formularse por escrito en el plazo de un mes, a contar desde la publicación del acuerdo en el Boletín Oficial del Registro Mercantil o, desde la recepción de la comunicación escrita de aquel acuerdo y/o acuerdos que sean la causa que origina el derecho de separación, para el caso de que se haya practicado de este modo (cuando la sociedad es anónima o de responsabilidad limitada con todas las acciones nominativas), o a contar desde la fecha de la celebración de la Junta, para el caso de que la causa sea la falta de distribución de dividendos.
Especial incidencia tiene en la práctica el ejercicio del derecho de separación en caso de falta de distribución de dividendos, previsto en el artículo 348 bis LSC. Su ejercicio solo es posible a partir del sexto año (incluido) a contar desde la inscripción de la sociedad en el Registro Mercantil y, para su válido ejercicio, deberán darse los siguientes hitos:
- El socio deberá hacer constar en el acta de la Junta su protesta por la insuficiencia de los dividendos repartidos, o por la falta de reparto.
- Que la Junta General no haya acordado la distribución de al menos el 25% de los beneficios distribuibles.
- Que los tres ejercicios anteriores hayan cerrado con beneficios. Si la sociedad ha dado beneficios en este periodo y decide no repartir dividendos, esta decisión puede entenderse en claro perjuicio al socio minoritario.
Ahora bien, si en los últimos cinco años se han distribuido unos dividendos equivalentes al menos al 25% de los beneficios legalmente distribuibles, no nacerá el derecho de separación por esta causa a favor del socio.
El derecho de separación del socio debe ejercitarse con observancia a las exigencias de la buena fe pues, aunque esta causa se establece para proteger al socio minoritario frente a la mayoría, lo cierto es que debe modularse su ejercicio en detrimento de los acuerdos de no reparto de dividendos para que no dé lugar a situaciones injustas y de abuso de derecho.
Así, el socio que ejercita el derecho de separación tiene derecho a obtener el valor razonable de sus participaciones o acciones en concepto de precio de las que la sociedad adquiere o de reembolso de las que se amortizan, ya sea ejercitado con fundamento en la falta de distribución de dividendos prevista en el artículo 348 bis LSC, ya en cualquiera de las otras causas legales o estatutarias de separación. Para ello, si no se alcanza un acuerdo sobre el valor razonable de estas participaciones o acciones, a solicitud de la sociedad o de cualquiera de los socios se designará el nombramiento de un experto independiente por parte del Registro Mercantil.
De hecho, el socio que ejerce su derecho de separación conserva su condición de socio hasta que se le reembolse de manera efectiva el valor de su participación (cuestión que ha sido confirmada por el Tribunal Supremo en Sentencias 4/2021, de 15 de enero; 46/2021, de 2 de febrero; y, 64/2021, de 9 de febrero), aunque su valoración tiene lugar en la fecha en la que se ejercita el derecho de separación.